ENAP: associazione pazienti del prof. Favale

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Il pacemaker più piccolo al mondo è Made in Italy:QUESTO E'UN FATTO DA ASCRIVERE AL PROF. STEFANO FAVALE


 
27-6-2015
Scienza e Tecnologia - Lo sapete, a noi piace raccontare il Made in Italy che funziona , quello che rende l'Italia un'eccellenza nel mondo. Specie per quanto riguarda scienza e sviluppo, medicina e tecnologia. Proprio in ...
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IL  PROF. STEFANO FAVALE E’ UN CARDIOLOGO A CINQUE STELLE !

  Ricorrendo impropriamente ad una classifica di merito si può affermare che il "nostro" prof. Stefano Favale è un cardiologo a cinque stelle !


Già, il “ nostro” stimatissimo Prof. Stefano Favale!
Penso di poter interpretare il pensiero di innumerevoli pazienti (miei compagni di sventura) allorquando vi è l’occasione o la necessità, come in questo caso, di attestare la più profonda gratitudine e stima nei confronti di colui che, a me personalmente ed a tante altre persone, ha salvato letteralmente la vita ( a me per ben due volte …!)  prestando la sua altissima professionalità e, soprattutto, la sua innata umanità e disponibilità.
Appare quasi superfluo rimarcare lo straordinario percorso professionale del Prof. Stefano Favale in Italia ed all’estero che gli ha consentito anche di raggiungere la Direzione della UOC di Cardiologia e del Dipartimento Cardiotoracico del Policlinico di Bari poiché la sua competenza è (ma, forse, deve essere) riconosciuta incondizionatamente ed indistintamente.
Si rende però necessario fare maggiore chiarezza sulle ben note vicende giudiziarie in cui, suo malgrado, è stato coinvolto e, soprattutto, sulla mancata, o forse fuorviante, informazione nella evoluzione della vicenda medesima.
La controversia giudiziaria ha avuto inizio all'esito della procedura di valutazione comparativa per il posto di prima fascia nel SSD MED/11 (Cardiologia) della Facoltà di Medicina e Chirurgia bandito con Decreto Rettorile del 05.07.2002 si è conclusa.
Il Consiglio di Stato  ha provveduto in sede di ottemperanza sui ricorsi in appello proposti dal candidato Prof. Francesco Loperfido avverso la Sentenza del TAR Puglia di Bari n. 1832/09 e Prof. Stefano Favale ed Università degli Studi di Bari avverso la Sentenza del TAR Puglia di Bari n.447/11; in buona sostanza, la Sentenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto la idoneità del Prof. Francesco Loperfido a ricoprire il posto bandito.
Evitando di commentare il merito della vicenda giudiziaria e, soprattutto, della detta Sentenza del Consiglio di Stato che appare francamente sorprendente, è doveroso precisare che, avverso tale decisione, il Prof. Stefano Favale ha tempestivamente proposto ricorso in Cassazione a Sezioni Unite .

Il Giudice ha nominato (per la prima volta nella storia) direttamente l’idoneo invece di rimandare a nuova valutazione, con nuova commissione di professori, i due candidati. Ne è derivato che il prof. Favale non è idoneo pur essendo sempre stato promosso dalla commissione di professori di cardiologia (e mai bocciato). Il prof.  Loperfido al contrario,  è stato nominato  idoneo dal giudice e, per quel che risulta dalle varie sentenze che sono riuscito ad avere sull’annosa questione,  non è stato mai promosso da alcuna commissione di professori di cardiologia, come vuole la legge. Preoccupante per i pazienti !!
In effetti tale circostanza è oggetto del ricorso in Cassazione per  eccesso di potere del Consiglio Superiore che interferisce con l’autonomia della Pubblica Amministrazione nella nomina dei dirigenti di alto grado.

In tal senso, mi auguro che l’adita Corte di Cassazione dia ragione al Prof. Stefano Favale riconoscendogli quei meriti professionali che, comunque, anche nella denegata ipotesi di un rigetto del ricorso, devono e dovranno sempre essergli tributati per la sua infaticabile abnegazione nel lavoro e nello studio.
Questo mio intervento sul blog  (con il quale si preannuncia la creazione di un’Associazione dei pazienti cardiopatici, epatopatici e di altre patologie, come ampiamente illustrato in altra parte del presente blog), oltre a doversi considerare un atto di stima incondizionata nei confronti del Prof. Stefano Favale, ha lo scopo di fornire una corretta ed attuale informazione sulla vicenda .
    Vale la pena di ricordare e sottolineare che è stato sino ad oggi 30 giugno 2015:

1.  Direttore del Dipartimento ad Attività Integrata (D.A.I. - Cardiologia, Cardiochirurgia, Chirurgia toracica, Centro trapianti). Presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale “Policlinico” di Bari.
2.  Professore di Cardiologia presso la Facoltà di Medicina dell’Università di Bari;
3. Direttore dell’Unità Operativa di Cardiologia universitaria, presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, Dipartimento dell’Emergenza e dei Trapianti di Organi, Sezione di Malattia dell’Apparato Cardiovascolare.

La sentenza del Consiglio di Stato denota un  eccesso di potere perché il Giudice nomina (per la prima volta nella storia) direttamente l’idoneo invece di rimandare a nuova valutazione, con nuova commissione di professori, i due candidati. Ne è derivato che il predetto prof. Favale non è idoneo pur essendo sempre stato promosso dalla commissione di professori di cardiologia (e mai bocciato). Il prof. Loperfido, al contrario,  risulta essere stato nominato idoneo dal Giudice e non è stato mai promosso da alcuna commissione di professori di cardiologia, come vuole la legge. Questo è l’oggetto del ricorso in Cassazione. 
Mi permetto concludere, con tutto il rispetto per ambedue i “ricorrenti”, che possa essere preoccupante anche per i pazienti che un professore di cardiologia sia stato nominato , per la prima volta nella storia, dal Giudice invece che da esperti professori.

La Cassazione con sentenza 6494/2015 ha stabilito che la nomina diretta dell'idoneo  da parte del Consiglio di Stato è valida,per la legge italiana,con la procedura di  "ottemperanza" e che non vi sono norme che ne escludano l'applicazione nel caso di concorsi per  professore universitario.

La conseguenza (del dispositivo della Sent. della Cass.)...di quanto sopra esprime bene la responsabilità...



                                                                                             Marcel   

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E noi pazienti?... non pervenuto… 
Abbiamo richiesto una fotocopia degli atti relativi alla causa di cui in epigrafe perché, dal nostro punto di vista di pazienti, non riuscivamo - e non riusciamo -  a comprendere come una querelle riguardante due medici, vocati a salvaguardare la nostra salute, sia potuta durare 12 anni…
Ma quello che ci ha fatto rimanere basiti è stato il fatto di constatare – in un giudizio che, ripetiamo, coinvolge due professionisti che hanno in cura la salute dei cittadini – come i vari giudicanti non si siano minimamente peritati di farsi carico delle sofferenze e dello sconcerto dei malati in attesa di sapere se continueranno ad essere curati dal prof. Stefano FAVALE, un vero luminare della cardiologia mondiale (lo attestano 490 pubblicazioni e la partecipazione  in diverse nazioni (preghiamo TUTTI di visitare il sito ufficiale del suddetto professore (in italiano ed inglese): www.cardiology.it ) , il quale ha sempre anteposto ai propri interessi quelli dei pazienti. I fatti - contenuti nel suddetto sito - parlano da soli.
Si disquisisce sui titoli di un candidato, dichiarato idoneo da una commissione  Ciò è inammissibile! Scrupolosi e competenti Collegi Giudicanti si sono aggrovigliati su questi aspetti e non si sono curati di porsi - nel più breve tempo possibile - il problema principale: chi dei due curerà i pazienti affetti da patologie cardiache ?

          C’è qualcuno che possa spiegarci chi siamo e cosa “valiamo” noi pazienti? 


  

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ECC.MA CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE
RICORSO (N.7695/2014)

nell’interesse di STEFANO FAVALE (C.F.: FLVSFN52B18A662N), rappresentato e difeso dagli Avv.tiProff.riMario Sanino (C.F. SNNMRA38E023H501M - PEC: mariosanino@ordineavvocatiroma.org - Fax: 06 8072776), Vincenzo Caputi Iambrenghi (C.F. CPTVCN41T01H645G - PEC: caputiiambrenghi.vincenzo@avvocatibari.legalmail.it - Fax: 080-5492882), Fulvio Mastroviti (C.F. MSTFLV49E21A662F - PEC: mastroviti.fulvio@avvocatibari.legalmail.it - Fax: 080-5225696) e Romano Vaccarella (C.F. VCCRMN42M02H501P - PEC: romanovaccarella@ordineavvocatiroma.org) e elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale Sanino in Roma, vialeParioli n. 180,giusta delega a margine del presente atto
CONTRO
-FRANCESCO LOPERFIDO
e nei confronti dell’Università degli Studi di Bari Aldo Moro in persona del Rettore p.t.
per l’annullamento per eccesso di potere giurisdizionale della sentenza 16 gennaio 2014, n. 147, notificata il 3 febbraio 2014, che ha provveduto in sede di ottemperanza (doc. 1):
- sul ricorso in appello n. 7506/2010 del Prof. Francesco Loperfido contro l’Università di Bari, il Prof. Stefano Favale ed il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, per la riforma della sentenza emessa in sede di ottemperanza dal TAR Puglia, Bari, Sez. III, n. 1832/2009 (doc. 2);
- sul ricorso in appello n. 4159/2011 del Prof. Stefano Favale contro il Prof.Francesco Loperfido, per la riforma della sentenza TAR Puglia, Bari, Sez. III, n. 447/2011 (doc. 3);
- sul ricorso in appello n. 4289/2011 dell’Università di Bari contro il Prof.Francesco Loperfido e nei confronti del Ministero, per la riforma della sentenza TAR Puglia, Bari, Sez. III, n. 447/2011 (doc. 4).
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PREMESSE DI FATTO

1.La sentenza impugnata conclude, senza rispetto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, come si censura nel presente ricorso, una controversia (davvero sconcertante) originata nell’Università degli Studi di Bari in occasione della procedura di valutazione comparativa per il posto di prima fascia nel SSD MED/11 (Cardiologia) della Facoltà di Medicina e Chirurgia, bandita con decreto rettorale 5 luglio 2002.
2.La procedura in questione aveva visto arrestarequasi tutta la Commissione eletta per la suddetta valutazione, perché le intercettazioni dispostedalla Procura della Repubblica di Bari avevano rivelato l’assoluto arbitrio della parte dominante di quel Collegio, - costituito dal presidente Prof.Marianidi Pisa e dal Prof.Rizzondi Bari -che dopo una burrascosa uscita di scena di una candidata eccellente, avevano concordato “a tavolino” la vittoria del Prof. Distante -destinato all’Università di Lecce, Facoltà di Ingegneria - e di altro non ancora ben noto concorrente.
Decaduta quellaCommissione di(poco più di) trenta cardiologi in cattedra elessero -secondo le norme all’epoca vigenti - una nuova Commissione, che fu definita nell’ambiente “di disciplina”, in quanto incaricata di ripristinare la regolarità, la correttezza e la credibilità del settore scientifico della Cardiologia italiana mediante un intervento in un ambiente scientifico-assistenziale colpito da un’emergenza assai discreditante.
3.Il lavoro della nuova Commissione, come ci si aspettava, non è stato facile -né poteva esserlo nell’ambiente universitario barese, nel quale neanche gli arresti avevano sgominato il potere baronale - se non per il riconoscimento unanime della meritevolezza del candidato Prof. Paolo Marino, che, ovviamente, era stato del tutto trascurato dal precedente Collegio (come, del resto, il concludente, reo di aver presentato una domanda non “autorizzata”: donde giudizi di “discreto”, “buono”, ecc. dalla Commissione Rizzon: assai migliori i giudizi per il candidato Loperfido).
In particolare, il potere baronale che aveva dominato la precedente Commissione giudicatrice 2002 si manifestò sotto forma di c.d. Commissione consultiva (che ha operato per un breve lasso di tempo in ausilio del nuovo Rettore costituita da un ecclesiasticista, un penalista e un comparatista costituzionale, la quale – ai fini dell’attribuzione del secondo posto di vincitore – è intervenuta pesantemente pretendendo motivazioni integrative sul mancato successo del candidato Distante (caro -si è visto - alla Commissione decaduta, destinato ad operare come professore ordinario nella Facoltà di …Ingegneria dell’Università di Lecce), e rilevando in ordine ai giudizi espressi sui candidati Favale e Loperfido che, nonostante essi fossero sostanzialmente equivalenti, vi era stata una votazione favorevole al ricercatore Favale, anziché al professore associato (beninteso, associato mediante giudizio idoneativo, non per pubblico concorso) Prof.Loperfido (più anziano di 7 anni rispetto al concludente).
4.In particolare, la sentenza qui impugnata non dedica neanche un cenno alle vicende della precedente Commissione giudicatrice, nonostante esse costituiscano sfondo (essenziale per la comprensione) della vicenda oggetto del presente giudizio.
Nonostante fosse stato designato come membro interno dal C.d.F., e quindi quale “continuatore” della Commissione decaduta, il Presidente Fedele – che in un precedente concorso aveva qualificato “ottimo” il prof. Loperfido - ha costantemente espresso nei lavori concorsualiimparzialità ed equilibrio, ed ha difeso l’autonomia della Commissione dalle ingerenze e pressioni dei “tre giuristi”; in particolare, nonostante la sua preferenza fosse andata al prof. Loperfido, il prof. Fedele ha “difeso” la scelta di Favale compiuta dalla maggioranza della Commissione come del tutto legittima, sia nei confronti della “Commissione giuridica”, sia quando il prof. Distante ha proposto ricorso contro Favale risultando soccombente in entrambi i gradi di giudizio (doc. 6).
5.- La sentenza impugnata – che deriva da un ricorso proposto da prof. Loperfido - ricostruisce il fatto ignorando le cennate circostanze, riportando anzitutto i due giudizi su Favale e Loperfido, resi da una Commissione giudicatrice serena quanto prestigiosa, eletta nelle ricordate circostanze da tutta la disciplina:
Favale: «La ricerca scientifica, dedicata prevalentemente alla aritmologia, è svolta con continuità e rigore metodologico e risulta di pregevole livello. Il riconoscimento dell’apporto individuale è ben definibile. L’attività assistenziale è consona alla posizione del candidato. L’attività didattica si è svolta nel Corso di laurea in Medicina. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono»;
Loperfido: «L’attività scientifica del candidato presenta spunti di originalità e di innovatività con apporto individuale ben riconoscibile. L’attività didattica è ottimamente documentata. L’attività in campo clinico risulta essere ampia e continuativa, da tempo concretizzatasi con responsabilità primaziale. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono» (doc. 7).
L’analogia dei due giudizi collegiali induceva la “Commissione giuridica” (molto attenta … ai candidati Distante e Loperfido) a chiedere al Rettore un nuovo esame da parte della Commissione giudicatrice.
Questa si richiamava nella sua risposta al noto principio in base al quale i giudizi individuali confluiscono in un giudizio collegiale che tutti li assorbe e nel caso, non infrequente, di insoddisfazione per la sintesi votata dal Collegio, il Commissario dissenziente fa constare il suo parere diverso in calce a quello della maggioranza della Commissione (caso raro nel nostro ordinamento di esplicitabilità della dissenting opinion): ciò che nella specie mai è avvenuto, in quanto tutte le risposte date dalla Commissione giudicatrice al Rettore e poi al Consiglio di Stato sono state elaborate ed approvate all’unanimità.
A questo punto, l’infaticabile “Commissionegiuridica”– singolare organismo che poco dopo sarà sciolto dal Rettore- induceva il Rettorea rimandare in Commissione le carte del concorso per ottenere una motivazione più esauriente e circostanziata.
E con la necessaria correttezza nel suo rapporto con il Rettore, polemizzando un po’ - ma con grande misura e garbo - con i tre giuristi che si erano lasciati andare (specie in favore del Prof. Distante) a critiche di merito improponibili per la loro trasparente strumentalità e comunque per l’oggettiva infondatezza, rivolte alla Commissione eletta, questa ha subito emanato una più approfondita valutazione:«sebbene il Prof. Loperfido presenti titoli assistenziali più consistenti, l’attività didattica viene valutata pariteticamente (cfr. il risultato della prova didattica del candidato dott. Favale), mentre nell’attività scientifica emergono chiare differenze qualitative a vantaggio del dott. Favale, come si appalesa dai giudizi collegiali formulati nella quarta riunione della Commissione (a fronte dell’indicazione di “spunti di originalità ed innovatività” segnalati per il Prof.Loperfido, l’attività scientifica del dott. Favale è definita “pregevole e caratterizzata da continuità e rigore metodologico”). In definitiva, le diversità sopra segnalate si sono riverberate sull’esito finale, che ha visto il dott. Favale prevalere con tre voti favorevoli contro due del Prof.Loperfido» (doc. 8).
6.Basta così secondo il Rettore, il contraddittorio c’è stato perfino tra la Commissione giudicatrice edi tre giuristi c.d. consulenti, meglio e più di questo secondo giudizio non si può pretendere da una Commissione giudicatrice che difende, con le motivazioni adottate, all’unanimità le proprie valutazioni.
Il Prof. Favale veniva quindi nominato e prendeva servizio, dirigendo il reparto Cardiologia dell’Università di Bari, e  conseguendo dopo i tre anni di straordinariato la qualifica di ordinario con giudizio di piena soddisfazione espressoall’unanimità da una Commissione di cardiologi del tutto diversa da quella del concorso.
7.Ma avevano avuto inizio i ricorsi giurisdizionali.
A) La cattedra è attaccata dal Prof. Distante dell’Università diPisa, che tuttavia vede respingere tanto il suo ricorso al TAR di Bari, quanto l’appello alConsiglio di Stato (sentenze TAR Puglia, Sez. I, n. 50/2007 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 4824/2008- doc. 9), sentenze che riservano anche apprezzamento all’operato della Commissione e alla posizione concorsuale del Prof. Favale.
B) Ma tutto cambia nei ricorsi proposti dal Prof.Loperfido.
Il TAR di Bari, Sez. I, con sentenza n. 47 del 2007, presume che la didattica di un associato sia per definizionepiù rilevante di quella di un ricercatore e contesta anche il giudizio sull’attività scientifica, accogliendo una censura formalistica del Loperfido: la dodicesima delle venti pubblicazioni che era consentito depositare nel procedimento è priva ancora di stampa, anche se ha un editore che l’ha accettata, senza richiesta di modifiche di sorta e che sta per pubblicarla soltanto qualche giorno dopo la scadenza del termine concorsuale.
Il concludente ha voluto far constare la sua operosità scientifica sino all’ultimo momento, esibendo la descrizione di un caso clinico in procinto di pubblicazione presso una prestigiosa editrice statunitense: titolo, che, in un concorso per ricercatore, già allora per diritto vigente sarebbe risultato ammissibile e che peraltro aveva sempre costituito elemento di valutazione nei giudizi delle Commissioni, quanto meno come prova dell’attualità e continuità dell’impegno nella ricerca.
Il TAR ha sostenuto che la circostanza costituiva il «segno di mancanza di altre pubblicazioni presentabili», laddove era stato esibito dal concludente, come per legge, agli atti del procedimento l’elenco delle sue 225 pubblicazioni, molte delle quali nelle più prestigiose riviste scientifiche internazionali . [Il TAR non mancava di tessere le lodi della c.d. Commissione interna (la Corte dei conti, invece, la considera, a carico del Rettore, ”danno erariale” in quanto non prevista dalla legge)]
C) La sentenza del TAR,fu inutilmente impugnata dal concludente -e, distintamente, dall’Università di Bari- in Consiglio di Stato: con sentenza 11 marzo 2008, n. 1038, la Sez. VI si sofferma sull’attività didattica dei due concorrenti e sul non convincente giudizio di parità che su tale attività la Commissione aveva formulato (doc. 10). Ciò non senza aver svalutato anzitutto la rilevanza del duplice errore commesso dal TAR di Bari: quando aveva ristretto l’arco temporale della produzione scientifica del concludente a soli 15 -anziché 23- anni, come chiaramente documentato in atti (le 20 pubblicazioni oggetto di specifica valutazione non erano elencate in ordine cronologico ed il Giudice, presumibilmente, aveva fatto riferimento solo alle date della prima e dell’ultima dell’elenco senza rendersi conto che ve ne erano precedenti anche di 5 anni rispetto alla prima) e, contemporaneamente, errando per la seconda volta, quando aveva registrato, a favore del Loperfido, 30 piuttosto che 27 anni di produzione scientifica, così dimezzando la posizione concorsuale del concludente nel rapporto con il candidato Loperfido, peraltro di 7 anni più anziano.
Il Consiglio di Stato a sua volta, nel respingere il ricorso, sembra pervenire  ad un’affermazione di principio sul metodo di giudizio nel concorso de quo sconcertante.
Com’è noto e continuamente ribadito in giurisprudenza, fra i tre profili oggetto di valutazione ed attinenti, rispettivamente, alle attività scientifica, assistenziale e didattica, il primo è quello di gran lunga più significativo, in quanto, a differenza degli altri due, concerne la qualità della ricerca scientifica evincibile dal contenuto delle pubblicazioni:  al contrario, le attività assistenziale e didattica vengono ovviamente valutate non in base a parametri qualitativi, bensì quasi esclusivamente quantitativi, costituiti, cioè, dalla durata nel tempo delle relative attività (in altre parole, non si valuta “come”, ma soltanto “quanto a lungo” il candidato le abbia svolte).
E tanto ciò è vero, che anche in base alla recente riforma legislativa del sistema di reclutamento dei docenti universitari, la positiva valutazione dell’attività scientifica costituisce l’imprescindibileed unico requisito per il conseguimento della “abilitazione scientifica nazionale”, a sua volta presupposto dell’eventuale e successiva valutazione, in ambito locale, degli altri due profili.
Ciò posto, è facile intendere quanto sia fuori da ogni previsione di diritto e da elementare buon senso, l’originale principio che in qualche modo traspare dalla sentenza del Giudice amministrativo secondo il quale potrebbe essere sufficiente che un candidato risulti prevalere in due dei predetti profili (quali che essi siano ed indipendentemente dall’entità della prevalenza!), perché, automaticamente, debba essere preferito rispetto ad un candidato concorrente, anche se, per avventura, quest’ultimo lo superi di gran lunga nella valutazione scientifica, la più importante dei tre profili, e soccomba di misura in quella degli altri due.
Si tratta, evidentemente, di una sorta di principio “maggioritario” (per non definirlo grettamente burocratico!) mutuato da logiche più consone alle competizioni elettorali, in cui si può prevalere anche per un solo voto, che non a quelle scientifiche, in cui è, invece, indispensabile un sapiente bilanciamento nella valutazione dei vari profili del valore dello studioso che concorre.
Il giudicato è testualmente il seguente:
- sull’attività didattica:anzitutto (pag. 11) accredita al Loperfido di «avere svolto attività didattica per il Corso di laurea di Medicina e Chirurgia nell’ambito dell’insegnamento di Cardiologia dal 1986, mentre il dott. Favale aveva incominciato a insegnare Cardiologia, in un corso del medesimo tipo, solo dall’a.a. 2001/2002 e Angiologia dall’a.a. 1994/1995 a quello 2000/2001. Soltanto siffatto elemento avrebbe dovuto rafforzare la migliore considerazione dell’attività didattica svolta dal Prof.Loperfido, non potendo avere effetto compensativo (?!) la circostanza per cui l’attività didattica dei due concorrenti nelle rispettive Scuole di specializzazione era iniziata per il Prof. Loperfido nel 1990 e per il dott. Favale nel 1981.
Ne consegue che -indipendentemente dalla diversa qualifica rivestita dai due (professore associato e ricercatore), la quale ben potrebbe nello specifico incidere sulla valutazione e sulla ponderazione dell’attività didattica effettivamente svolta - non è legittimo il giudizio di parità dell’attività, a causa:
a) dell’iniziale giudizio collegiale espresso dalla Commissione giudicatrice, più favorevole al Prof.Loperfido (all. 2 al verbale n. 4 in data 9 maggio 2005);
b) della non dimostrata equivalenza dell’attività di docenza svolta dal dott. Favale rispetto a quella del Prof. Loperfido, ben più lunga (quest’ultima) nell’ambito di un Corso di laurea inerente il medesimo settore scientifico-disciplinare oggetto della procedura concorsuale per cui è causa;
c) dell’incomprensibilità del giudizio (di parità) fondato solo sulle risultanze della prova didattica a cui si era sottoposto il dott. Favale».
- sull’attività scientifica: la pubblicazione n. 12, da non considerare, «non è di per sé ininfluente, poiché, con riguardo all’attività scientifica, la valutazione comparativa si sarebbe dovuta effettuare tra 20 pubblicazioni del Prof.Loperfido e 19 pubblicazioni del dott. Favale. Con la conseguenza che, mutando parzialmente l’oggetto della valutazione, non è più sicura la prevalenza del dott. Favale, così come ritenuta dalla Commissione giudicatrice nella riunione del 22 marzo 2006. Anche perché non spetta al giudice emettere un giudizio che compete all’apposita Commissione, la quale dovrà esprimerlo di nuovo non considerando uno dei lavori prodotti dal dott. Favale» (pag. 12).
- conclude il Giudice: «le risultanze della valutazione dell’attività scientifica potrebbero alla fine rivelarsi anche inutili sull’esito finale nell’ipotesi in cui, a seguito della rivalutazione dell’attività didattica dei due candidati, doverosa conseguenza della presente decisione, si riconosca la prevalenza del Prof. Loperfido; il quale, in tal modo, verrebbe a sopravanzare il dott. Favale in due delle tre componenti del giudizio finale (rappresentate dall’attività assistenziale e didattica)».
8.- È appena il caso di formulare le seguenti due osservazioni.
Con riferimento alla pronuncia impugnata dinanzi a codesta Suprema Corte, il Consiglio di Stato doveva decidere se la Commissione del concorso, nel ribadire la prevalenza del concludente sull’altro candidato, avesse o meno eluso il precedente giudicato amministrativo. Quanto al soggetto investito della ri-valutazione, sta di fatto che la sentenza della Sez. VI del Consiglio di Stato del 2008, costituente giudicato, criticando la Commissione, le ha anzitutto imposto di rinnovare il giudizio sulla didattica di entrambi i candidati, senza che in modo alcuno potesse desumersi dalla lettera del giudicato l’ordine di sostituire la Commissione.
La differenza è di grande momento, ma non c’è dubbio che la lettura della sentenza passata in giudicato convince che la stessa Commissione avrebbe dovuto effettuare nuovamente la valutazione della didattica alla luce delle considerazioni e dei vincoli della sentenza stessa.
9.La Commissione giudicatrice tornata a riunirsi per ottemperare al giudicato si esprimeva testualmente:
«La Commissione unanime ravvisa l’opportunità di rivedere -in ottemperanza alle sentenze e al decreto rettorale- i giudizi individuali e quelli collegiali già formulati da ciascun commissario in ordine all’attività didattica del Prof. Loperfido e del Prof. Favale, attenendosi strettamente alla documentazione fornita dai due candidati.
Le determinazioni che si possono esternare in proposito si articolano attraverso i passaggi che seguono.
1) I giudizi individuali espressi dalla Commissione sull’attività didattica del candidato Prof. Francesco Loperfido nella 4a riunione (9.5.2005) sono stati: Fedele: “ottimamente documentata”; Di Sciascio: “ha insegnato Cardiologia in Scuole di specializzazione e nel Corso di laurea”; Dalla Volta: “dal 1986 insegna nel Corso di laurea in Medicina (Cardiologia) presso l’Università Cattolica e dal 1984 al 1991 ha impartito corsi di Cardiologia presso la stessa istituzione nelle Scuole di specialità”; Iliceto: “ben documentata, articolata e rivolta a discenti di diverso tipo, inclusi gli studenti del Corso di laurea in Medicina e Chirurgia, a cui insegna fin dal 1986”; Mattioli: “ben documentata l’attività didattica nel Corso di laurea in Medicina e nelle Scuole di specializzazione”; giudizio collegiale sul candidato: “l’attività didattica è ottimamente documentata”.
2) Passando alla rivalutazione del giudizio sull’attività didattica del dott. Stefano Favale, la Commissione ha espresso i seguenti giudizi individuali (verbale 9.5.2005, 4a riunione): Fedele: “didattica consona alla posizione accademica ricoperta”; Di Sciascio: “espletata con docenze nelle Scuole di specializzazione e nel Corso di laurea in Medicina e Chirurgia”; Dalla Volta: “il giudizio sull’attività didattica ... è più che buono”; Iliceto: “ben documentata, articolata e rivolta a docenti di diverso tipo, inclusi gli studenti nel Corso di laurea in Medicina e Chirurgia”; Mattioli: “ben documentata l’attività didattica sotto forma di lezioni integrative nel Corso di laurea in Medicina”.
Il giudizio collegiale sul candidato Favale è il seguente: “l’attività didattica si è svolta anche nel Corso di laurea in Medicina”.
Successivamente (verbale 6.6.2005 della 5a riunione collegiale) si è aggiunto il giudizio sulla prova didattica del candidato Favale: “la lezione è stata svolta in modo un poco scolastico, ma semplice ed insieme soddisfacentemente esaustivo, per cui il quadro della malattia ed i suoi aspetti clinico-diagnostici risultano efficacemente trasmessi.Il giudizio complessivo è buono”».
Così riassunti i dati del precedente operato, «passando ai giudizi collegiali sulla didattica dei due candidati, la Commissione, unanime, propone le considerazioni che seguono.
La Commissione si sente di escludere nell’attuale sede di valutazione che con il giudizio collegiale formulato in modo positivo “ottimamente documentata” abbia inteso esprimere una valutazione sulla qualità didattica del Prof.Loperfido. Entrando nel merito qualitativo, si nota infatti una relativa carenza nell’attività didattica nel Corso di laurea. Tale carenza non è addebitabile al Prof.Loperfido, bensì all’organizzazione dell’Università nella quale egli opera, che non consente normalmente, se non al professore ordinario, di tenere l’intero corso di lezioni (o la parte più rilevante di esso) concernente la disciplina fondamentale del settore scientifico-disciplinare, nella specie la Cardiologia.
Invero, il candidato Loperfido, associato di Fisiopatologia cardiovascolare, dichiara a p. 2 del curriculum esibito di aver svolto attività didattica “dal 1986 per il Corso di laurea in Medicina e Chirurgia del Policlinico Gemelli, e più precisamente in Fisiopatologia cardiocircolatoria e successivamente Cardiologia”, ma non quale titolare dell’insegnamento di Cardiologia, bensì “nell’ambito” dell’ “insegnamento di Cardiologia nell’Università Cattolica del Sacro Cuore”.
Sicché, sul piano obiettivo si osserva l’assenza di un’attività con responsabilità didattica esclusiva da parte del candidato Prof.Loperfido per ciò che concerne la Cardiologia, cioè un insegnamento del quale nel Policlinico Gemelli è titolare il solo professore di cattedra (non c’è, evidentemente, articolazione per lettere all’interno del Corso di lezioni di Cardiologia). Solo nell’a.a. 2001/2002 gli è stato affidato dalla Facoltà l’insegnamento di Cardiologia nell’ambito del Corso integrato di Malattie dell’apparato cardiovascolare.
Viceversa, relativamente agli incarichi nelle “Scuole di specializzazione”, il Prof.Loperfido precisa le singole attribuzioni delle titolarità di corsi di lezione ed i singoli a.a. di riferimento.
Il Prof. Loperfido, dopo non pochi insegnamenti in varie Scuole di specializzazione del Policlinico Gemelli, vertenti sull’Informatica medica (dall’a.a. 1978/79 all’a.a. 1984/85), la Semeiotica strumentale (dal 1980), la Fisiologia dell’apparato cardiovascolare (1986/87), inoltre Tecniche specialistiche cardiologiche presso la Scuola di Gerontologia (1978-81), Fisiologia cardiovascolare (1978/88) e Semeiotica fisica cardiovascolare 2 (1988/89), Cardiologia presso la Scuola di specializzazione in Chirurgia toracica (dal 1992),accede ad insegnamenti più propriamente clinici di Cardiologia in una Scuola di specializzazione in Cardiologia nel Policlinico Gemelli 9 anni dopo, nel 1990.
La documentazione sull’attività didattica, da un lato attesta adeguatamente il suo impegno didattico nel settore disciplinare, dall’altra dimostra allo stesso tempo che l’attività didattica nel corso curriculare d’insegnamento della Cardiologia non si è svolta in autonomia, ma “nell’ambito” dell’insegnamento impartito dal professore di prima fascia e, analogamente agli altri professori associati della disciplina, nello stesso istituto».
Passando alla didattica di Favale, egli «ha ricevuto dalla Facoltà dal 1994 fino al 2001 il conferimento dell’insegnamento ufficiale di Angiologia, disciplina fondamentale del Corso di laurea in Medicina e Chirurgia (4° anno), e poi l’affidamento dell’insegnamento di Cardiologia per l’a.a. 2001/2002.
Per quanto riguarda le Scuole di specializzazione, l’insegnamento prende le mosse dal 1981, data del primo incarico nella Scuola di specializzazione in Cardiologia dell’Università di Bari, durato fino al 2002, sulla disciplina Terapie intensive cardiologiche; inoltre Patologia e clinica cardiovascolare I dal 1991 al 1994, Indagini diagnostiche invasive dal 1994 al 1997, Radiologia dal 2000 al 2002 e Cardiologia interventistica dal 2000 al 2002. Nella Scuola di specializzazione in Cardiochirurgia, il Prof. Favale ha ricevuto incarichi in Elettrofisiologia dal 1999 al 2001 e in Elettrofisiologia cardiaca ed aritmologia per l’anno 2001/02. Infine, dal 1991 al 2001 il Prof. Favale ha tenuto il laboratorio di Aritmologia per gli studenti del Corso di laurea in Medicina e della Scuola di specializzazione in Malattie dell’apparato cardiovascolare.
A proposito dell’attività didattica del candidato Favale, in sede di rivalutazione, va, dunque, dato atto che questi, pur se nella veste di ricercatore confermato, ha svolto un’attività didattica di maggiore impegno qualitativo rispetto a quella propria del Prof. Loperfido, attività caratterizzata dalla responsabilità esclusiva del Corso di laurea in Medicina, vale a dire dal 1994 Angiologia e, nell’ultimo anno utile per il presente concorso, a.a. 2001/2002, Cardiologia.
In particolare, la comparazione mette in luce aspetti anche di dettaglio che sono decisivi in sede di rivalutazione.
Favale è in concorso come ricercatore confermato ma affidatario da parte del Consiglio della sua Facoltà del corso ufficiale di Cardiologia nell’ultimo anno utile, con precedente, lunga militanza (7 anni) nel corso ufficiale di Angiologia affidatogli dal Consiglio della sua Facoltà, che deve essere valutato in tutta la sua rilevanza ai fini della formazione del cardiologo.
Loperfido espleta l’attività didattica nella Cardiologia senza una responsabilità esclusiva, bensì nell’ambito dell’insegnamento tenuto dal professore ordinario di Cardiologia nell’Università Cattolica».
Quest’ultima, dunque, la differenza più vistosa tra le due attività didattiche.
«Quanto alla lezione tenuta dal Prof. Favale, il giudizio di “buono” corrisponde ad un criterio di particolare rigore adottato dalla Commissione, ma la prestazione didattica è stata di primario livello anche considerando l’importanza e la difficoltà del tema prescelto dal candidato».
E qui un chiarimento, ma basato su un fatto: «La Commissione tiene a precisare di aver fatto riferimento parentetico alla prova orale del Prof. Favale nel verbale del 22.3.2006, non per attribuire al giudizio della prova orale il ruolo di riequilibrare fino alla parità il giudizio sulla didattica dei due candidati; ma semplicemente perché, avendo già considerato paritariamente le rispettive attività didattiche dei candidati, la Commissione ha indicato una conferma dell’evidente equipollenza didattica del ricercatore Favale rispetto all’associato Loperfido nella prova orale senz’altro buona offerta dal primo. D’altra parte, la Commissione è pienamente consapevole che la lezione non può assumere un significato comparativo.
Conclusivamente, all’unanimità, la Commissione ribadisce di non smentire l’originario giudizio di parità espresso sull’attività didattica dei due candidati posti a confronto: tuttavia ciò con le precisazioni e le notazioni che emergono dall’odierna fase di revisione e che esplicitano in senso favorevole il giudizio complessivo sulla didattica in favore del candidato Favale in conseguenza dell’esclusività della sua attività didattica e della maggiore attinenza cardiologica che essa presenta nel Corso di laurea in Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Bari (Angiologia, Cardiologia)».
Ad avviso di questa difesa, che una qualche esperienza in concorsi universitari ha maturato in oltre quaranta anni di attività, trattasi di uno dei casi di maggior fedeltà all’obbligo di ottemperare al giudicato amministrativo.
10. Immediato un duplice ricorso al TAR della Puglia del Loperfido: il primo, per l’inottemperanza da parte della Commissione al giudicato, è respinto con sentenza 22 marzo 2011, n. 447 dalla Sez. III del TAR, che osserva come la Commissione abbia rinnovato la valutazione della didattica e, non rinvenendo superiorità del Loperfido, ha rivalutato anche l’attività scientifica, confermando l’esito precedente, ma nel rispetto dei dettami posti dal giudicato(doc. 11); il secondo, proposto per l’annullamento dell’esito del riesamedellaCommissione, incontra un incredibileaccoglimento di principio -nel mezzo di una pluralità di apprezzamenti negativi di merito sulla Commissione, dipinta come onnipotente e parziale - sull’illegittimità commessa dall’Università di Bari consistente nel non aver sostituito la Commissione giudicatrice, secondo e tardivo motivo dell’avverso ricorso, che viene accolto nonostante che la sentenza 2008 si sia, viceversa, rivolta pour cause alla stessa Commissione, senza punto esprimere – peraltro- un obbligo di “promuovere” Loperfido, bensì ordinando il rifacimento della valutazione sulla didattica.
Dopo la sentenza13 luglio 2009, n. 1832 della Sez. II del TAR di Bari (doc. 12), non restò all’odierno ricorrente e all’Università che appellarsi nuovamente al Consiglio di Stato.
Ma i due appelli sono stati qualificati come inammissibili, avendo scelto la Sez. VI di conoscere dell’appello Loperfido contro la sentenza TAR Bari, Sez. IIIcheaveva statuito in tema di ottemperanza.
11 .Prima di emettere la decisione impugnata, la Sez. VI del Consiglio di Stato ha rimesso il giudizio, con l’ordinanza n. 2024/2012,ai sensi dell’art. 99, comma 1 cod.proc. amm., all’Adunanza Plenaria.
Occorreva cioè chiarire,nel rinnovo del procedimento successivo al giudicato, il rapporto tra l’impugnazione per vizi di legittimità del nuovo provvedimento e la proposizione dell’azione di ottemperanza per asserita violazione ed elusione del giudicato.
12. Si esprimeva l’Adunanza Plenaria con decisione n. 2 del 2013(doc. 14).
In tale decisione l’Adunanza Plenaria stabiliva i seguenti principi.
a) Il Prof. Loperfido, ricorrente vittorioso in sede cognitoria (C.d.S., VI, 11 marzo 2008 n. 1038), ha proposto azione di ottemperanza con cui ha dedotto la nullità degli atti in cui si è sostanziato, con la rinnovata valutazione dei candidati, il riesercizio della funzione amministrativa.
Egli, infatti, ha denunciato la violazione/elusione del giudicato formatosi, ritenendo che la commissione esaminatrice abbia in sostanza disatteso la statuizione del Giudice amministrativo, avendo operato la nuova valutazione sulla base di criteri completamente diversi da quelli che erano stati utilizzati in precedenza nella procedura valutativa in esame.
b) La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza mirava dunque ad evidenziare che l’accertamento giurisdizionale aveva avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitoria, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l’effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell’azione amministrativa. E tale vincolo sarebbe stato infranto dalla susseguente attività amministrativa della commissione esaminatrice, che avrebbe in pratica eluso il decisum mediante un artificio logico consistente nell’adozione di un differente percorso logico motivazionale.
Il ricorso per ottemperanza proposto dal Prof. Loperfido, pertanto, non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ed ha quindi errato il Giudice di primo grado nel qualificarlo come tale.
c) Diversa questione, invece, è quella della fondatezza o meno del ricorso medesimo, alla luce dei principi fin qui enunciati, ai quali deve attenersi l’azione dell’amministrazione in sede di riedizione del potere dopo la pronuncia del Giudice.
Questa valutazione viene peraltro rimessa all’esame della Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a.
d) Quanto al secondo giudizio relativo agli appelli proposti dal Prof. Favale e dall’Università di Bari avverso la sentenza del Giudice di primo grado, emessa in sede di giudizio di cognizione, che ha invece accolto (per un motivo formale) il ricorso pure proposto dal Prof. Loperfido, esso va rimesso alla sezione per le valutazioni sia di ordine pregiudiziale (si è visto infatti che la permanenza dell’interesse dipende dalla decisione dell’altra domanda) che di merito.
La VI Sezione del Consiglio di Stato prendeva in considerazione la intera vicenda e riteneva di esaminare nel merito il ricorso Loperfido e concludeva i suoi lavori, non dando solo risposta sulla legittimità del provvedimento a suo tempo impugnato, bensì ritenendo che in virtù dell’art. 114, comma 4, lett. a) del Codice del processo amministrativo potesse dichiarare vincitore del concorso il Prof. Loperfido.
Tale decisione merita di essere cassata, ex art. 111, 8° comma, Cost., per i seguenti
M O T I V I
Premessa.  Alla esposizione dei motivi di ricorso sembra opportuno premettere una illustrazione “comparata” tra statuizioni della sentenza n. 1038/08 (il giudicato) e asserite, dalla sentenza impugnata, “violazioni e/o elusioni” del medesimo giudicato.
1) La pronuncia del Consiglio di Stato n. 1038 del 2008 costituente il “giudicato” aveva – respingendo l’appello del prof. Favale – statuito che:
a) era «irragionevole e oscuro il giudizio di parità nell’attività didattica» (pag. 7) in quanto «la sostanziale parità dei giudizi individuali espressi sui due candidati è stata “rotta” dal giudizio collegiale, più favorevole al prof. Loperfido, avendo qualificato l’attività come “ottimamente documentata”» (pag. 9);
b) «il risultato della prova didattica del dott. Favale, anche se positivo, non era stato particolarmente brillante» (pag. 9), sicché «la Sezione ritiene che non sia in alcun modo comprensibile come la valutazione della prova abbia consentito al dott. Favale di portarsi sullo stesso piano, quanto a capacità ed esperienza didattica, del prof. Loperfido, che aveva conseguito la qualifica di associato con i giudizi di idoneità – nel giudizio comparativo (pag. 10-11)»;
c) la circostanza che in quanto non ancora «pubblicata da un editore», una delle venti pubblicazioni del dott. Favale non poteva essere tenuta in considerazione dalla Commissione, rendeva – quanto all’attività scientifica - «non più sicura la prevalenza del dott. Favale» (pag. 12.
A questo punto il Consiglio di Stato – dato atto (bontà sua!) che «non spetta al giudice emettere un giudizio che compete all’apposita commissione» - disponeva che la «valutazione dell’attività scientifica, dovendo essere nuovamente svolta nel complesso e senza considerare uno dei lavori presentati dal dott. Favale, potrebbe concludersi in senso favorevole al dott. Loperfido», precisando anche che «le risultanze della valutazione dell’attività scientifica potrebbero alla fine rivelarsi anche inutili sull’esito finale nell’ipotesi in cui, a seguito della rivalutazione dell’attività didattica dei due candidati, doverosa conseguenza della presente decisione, si riconosca la prevalenza del prof. Loperfido; il quale, in tal modo, verrebbe a sopravanzare il dott. Favale in due delle tre componenti del giudizio finale (rappresentate dall’attività assistenziale e didattica)».
2) Pensando, ingenuamente, di trovarsi in presenza di un giudicato definibile – in quanto le imponeva di “rivalutare” l’attività didattica e l’attività scientifica – “conformativo” e non già “sottomissivo” (e cioè ad una inedita modalità di concludere un giudizio di legittimità!!!), la Commissione ha provato – all’unanimità, con il concorso dei due commissari che si erano espressi per il prof. Loperfido – a spiegare in modo meno sintetico le ragioni per le quali doveva confermarsi la prevalenza del dott. Favale.
a) E così – ingenuamente pensando di rendere “ragionevole e chiaro” quel giudizio di equivalenza dell’attività didattica che era stato valutato come «irragionevole ed oscuro» - la Commissione ha, in primo luogo, osato precisare che quando aveva parlato di attività didattica «ottimamente documentata» non aveva inteso qualificare come “ottima” l’attività, ma solo dire che l’attività didattica allegata dal prof. Loperfido era “compiutamente”, “analiticamente”, “abbondantemente” documentata.
In ciò l’impugnata sentenza (pag. 31) ravvisa un «evidente contrasto con il dictum di cui alla sentenza n. 1038 del 2008» spiegando (si fa per dire …) a pag. 32 che «il contenuto conformativo della sentenza del 2008 era di tenore tale … da annettere alla locuzione “[attività didattica] ottimamentedocumentata”una valenza sostanziale e non meramente documentale»!
Non solo, quindi si sarebbe formato il giudicato su ciò a cui «era correttamente da riferire l’aggettivazione superlativa» (così già a pag. 28: ma “ottimamente” è un aggettivo o un avverbio?), ma – il tentativo in sé di spiegare cosa intendeva! – «già sotto tale primo aspetto l’attività posta in essere dall’Ateneo barese in sede di ri-valutazione configura una violazione ed elusione del giudicato»!!!
No comment!
b) Inoltre: sempre ingenuamente ritenendo di dover riesaminare il proprio giudizio espresso sull’attività didattica dei due candidati, la Commissione ha osato spiegare – sempre all’unanimità– che la propria valutazione di sostanziale equivalenza teneva conto, da un lato, dell’estensione temporale di tale attività ma anche, dall’altro lato, del ruolo – se di titolare e responsabile dell’insegnamento ovvero di collaboratore del titolare – rivestito nello svolgimento dell’attività didattica. Ed aveva osservato – il passo qui riprodotto è tratto dalle pagine 33-34 della decisione impugnata - che «il candidato Loperfido, associato in Fisiopatologia cardiovascolare, dichiara a p. 2 del curriculum esibito di aver svolto attività didattica dal 1996 per il corso di laurea in Medicina e chirurgia del Policlinico Gemelli, e più precisamente “Fisiopatologia cardiocircolatoria e successivamente cardiologia”, ma non quale titolare dell’insegnamento di cardiologia bensì nell’ambito dell’insegnamento di Cardiologia dell’Università Cattolica del Sacro Cuore. Sicché sul piano obiettivo si nota l’assenza di un’attività con responsabilità didattica esclusiva da parte del candidato Loperfido. Solo nell’anno accademico 2001/2002 gli è stato affidato dalla Facoltà l’insegnamento di cardiologia nell’ambito del Corso Integrato di Malattie dell’Apparato Cardiovascolare (…) La documentazione sull’attività didattica, da un lato attesta adeguatamente il suoimpegno didattico nel settore disciplinare, dall’altra dimostra allo stesso tempo che l’attività didattica nel corso curriculare d’insegnamento della Cardiologia non si è svolta in autonomia ma “nell’ambito” dell’insegnamento impartito dal professore di prima fascia e, analogamente agli altri professori associati della disciplina, dello stesso Istituto. Per quanto riguarda l’impegno didattico nel corso della laurea il prof. Favale ha ricevuto dalla Facoltà dal 1994 fino al 2001 il conferimento dell’insegnamento ufficiale in Angiologia, disciplina fondamentale, del Corso di laurea in Medicina e chirurgia (IV anno) e, poi, l’affidamento dell’insegnamento di Cardiologia per l’anno accademico 2001/2002 (…) va dunque dato atto che questi, pur se nella veste di ricercatore confermato, ha svolto un’attività didattica di maggiore impegno qualitativo rispetto a quello proprio del prof. Loperfido, attività caratterizzata dalla responsabilità esclusiva nel corso di laurea in Medicina, vale a dire, dal 1994, Angiologia e, nell’ultimo anno utile per il presente concorso, a.a. 2001/2002, Cardiologia. Favale è in concorso come ricercatore confermato ma affidatario da parte del Consiglio di Facoltà del Corso ufficiale di Cardiologia nell’ultimo anno utile (…) Loperfido espleta l’attività didattica senza una responsabilità esclusiva (…)».
Apriti cielo! Nell’aver osato spiegare le ragioni del giudizio di equivalenza olim sinteticamente espresso, la Commissione sarebbe incorsa nel «radicale travisamento del contenuto decisorio di cui alla sentenza di questo Consiglio n. 1038 del 2008, la quale aveva – in modo opposto rispetto a quanto affermato dalla Commissione in sede di rivalutazione – affermato che non fosse possibile esprimere un giudizio di equivalenza fra i due candidati in relazione all’attività didattica e che fosse pacifica(sic!!!)la prevalenza in favore del candidato Loperfido»; la violazione dei «principi di correttezza e buona fede inexecutivis» (sic!!!) ha fatto sì che «in sede di rinnovazione della valutazione, la Commissione avesse fatto ricorso a criteri completamente diversi da quelli che erano stati utilizzati in precedenza (?!) nell’ambito dell’originaria procedura valutativa e fosse pervenuta a conclusioni di fatto opposte a quelle [le “conclusioni” ?!?!]trasfuse nell’ambito della sentenza della cui ottemperanza si tratta» (pag. 34-35).
Questo assorbente rilievo consente al Consiglio di Stato di non occuparsi del lamentato “sindacato” sulla «organizzazione didattica dell’Università Cattolica del Sacro Cuore» (?!).
c) Circa la lezione svolta dal prof. Favale l’impugnata sentenza – dopo aver duramente rimbrottato la Commissione per aver osato negare di essersi originariamente espressa in termini «poco lusinghieri» (anche su ciò si sarebbe formato il giudicato!!!) – arriva a strapazzarla per aver essa osato precisare che era «pienamente consapevole che la lezione non può assumere un significato comparativo»: che la Commissione «si fosse risolta a rendere un giudizio finale in termini di equivalenza solosulla base del risultato della prova didattica svolta dal candidato Favale (…) ha costituito oggetto di puntuale statuizione nell’ambito della sentenza n. 1038 del 2008» (così, leggere per credere, a pag. 38-39). Sicché – “sentenzia”, è il caso di dire, il C.d.S. – anche «il giudizio di irrilevanza della prova pratica espresso dalla Commissione in sede di ri-valutazione (…) risulta viziato dai lamentati profili di violazione ed elusione del giudicato»!!!
Insomma, perfino il riconoscere (conformemente alla sentenza n. 1038) che la prova pratica è irrilevante ai fini del giudizio comparativo costituisce … violazione ed elusione del giudicato!!!
d) A questo punto, stabilito con l’efficacia (rectius, con l’autorità) del giudicato che «ottimamente» è … un aggettivo; che l’attività didattica del prof. Loperfido (non interessa come svolta) era “prevalente”; che il solo parlare della lezione del prof. Favale violava il giudicato; stabilito tutto ciò l’impugnata sentenza decide di infischiarsene della domanda del prof. Loperfido volta alla nomina di un Commissario o di una Commissione ad acta: l’«aver esercitato l’azione esecutiva attiva nel giudice il pieno ambito dei suoi poteri correlati al primario ed indisponibile principio dell’effettività della tutela» (pag. 41).
Richiamato (non proprio a proposito: i due anni di attesa dell’Adunanza Plenaria a chi mai sono imputabili?) anche il principio della ragionevole durata e rilevato (con perifrasi, absit iniuria, alquanto oscura) che il diniego per due volte della prevalenza del prof. Loperfido ha comportato «il consolidarsi di una situazione di indubbio vantaggio valutativo in favore del prof. Loperfido» (il singolare concetto è formulato a pag. 42), il C.d.S. osserva che «ormai [a differenza, evidentemente, che in precedenza!!!!: N.d.R.] non residuerebbe comunque in capo all’Università degli Studi di Bari alcun apprezzabile margine di valutazione per pervenire a un esito diverso rispetto alla nomina del prof. Loperfido».
Ma prima di procedere – come un arbitro sul ring – a proclamare il vincitore, l’impugnata sentenza si premura di fugare l’impressione (che qualche sprovveduto lettore potrebbe aver avuto …) che le sorti del match fossero già segnate e non già incerte fino alla fine: «nella particolare economia della presente vicenda, anche un lieve spostamento degli equilibri valutativi in favore dell’uno o dell’altro dei candidati avrebbe sortito un effetto determinante ai fini della definizione della vicenda medesima» (pag. 43).
Un tocco di delicato e pudico riserbo, che testimonia come alberghi nella novella super-Commissione quell’«adeguato livello di serenità ed attendibilità di giudizio» che, viceversa, sarebbe mancato all’eversiva e ribelle Commissione prevista dalla legge.
I - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 360, COMMA 1 N. 1 E 362 C.P.C.. ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE NELLA SCELTA DELLO STRUMENTO PER ASSICURARE L’OTTEMPERANZA AL GIUDICATO: VIOLAZIONE DELLA NORMA DI CUI AGLI ARTT. 114, CO. 4, LETT. A) E D), E 34, CO. 1, LETT. D) ED E). ECCESSO DI POTERE PER EXTRAPETIZIONE.VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 34 C.P.A. E 114 C.P.A..
1. In via preliminare occorre porre in evidenza l’ammissibilità del ricorso ex art. 111 della Costituzione.
Il Consiglio di Stato si è trovato a decidere un giudizio di ottemperanza a seguito di una decisione che aveva ritenuto non corretta la valutazione di una Commissione di concorso che si era orientata a preferire un candidato, dei vari che avevano proposto domanda di partecipazione.
Orbene, non vi è dubbio che l'art. 114, co. 4, lett. a del c.p.a. consente al Giudice dell'ottemperanza di procedere - e sia pure in una scala di previsioni - alla “emanazione” del provvedimento, qualora il ricorso in ottemperanza del ricorrente sia da accogliere.
Tale potere, peraltro, non deve superare la soglia della competenza del Giudice.
In altri termini, il Giudice non può mai "invadere" il campo riservato all’Amministrazione: e, nella specie, sembra evidente che il Giudice ha senz'altro invaso il campo riservato all’attività discrezionale della pubblica Amministrazione e pertanto si richiede l’annullamento e/o la riforma della sentenza per difetto di giurisdizione.
a) Codeste Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno ritenuto che “Le decisioni del giudice amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e quindi sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione laddove detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito (riservato alla p.A.) compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque all'esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso)” (Cass. civ., SS.UU., 22 maggio 2011, n. 8071; Cass. civ., 9 novembre 2011, n. 23302).
La giurisprudenza ha altresì chiarito che deve ormai essere considerata norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca; con la conseguenza che rientra nello schema logico del sindacato per violazione di legge per motivi inerenti alla giurisdizione, spettante alla Corte di Cassazione, l'operazione consistente nell'interpretare la norma attributiva di tutela e nel verificare se il Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111 Cost., co. 8°, l’abbia correttamente applicata.
b) Più da vicino, ricorre violazione dei limiti esterni della giurisdizione ogni qual volta sia denunciato l'esercizio indebito ad opera del Consiglio di Stato della speciale giurisdizione d'ottemperanza, con i conseguenti riflessi sul merito amministrativo, in fattispecie suscettibili invece soltanto di essere trattate dal Giudice amministrativo nell'ambito dell’ordinaria giurisdizione di legittimità (o eventualmente nell'ambito della sua giurisdizione esclusiva), così come in qualsiasi altra situazione in cui il giudizio di ottemperanza, estrinsecandosi nell'emanazione di un ordine di fare (o di non fare) rivolto dal Giudice all'amministrazione, si sia esplicato al di fuori dei casi nei quali un siffatto ordine poteva essere impartito.
Si è perciò affermato che l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell'art. 111 Cost., co. 1, 2 e 8, si configura quando l'indagine svolta dal Giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto: e questo è di certo il nostro caso.
Ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa: ed anche questo -per analogia - è il nostro caso (cfr., ex aliis, SS.UU., 22 dicembre 2003, n. 19664)
c) La speciale giurisdizione di ottemperanza affidata al Giudice amministrativo presenta, com'è noto, caratteri affatto peculiari, in virtù dei quali l'ingerenza del Giudice nel merito dell'agire della pubblica Amministrazione è pienamente ammissibile.
Ed, infatti, al medesimo Giudice amministrativo è in tal caso espressamente attribuito un potere di giurisdizione anche di merito (artt. 7, co. 6, e 134 c.p.a.), con possibilità sia di procedere alla “determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo” ed alla “emanazione dello stesso in luogo dell'Amministrazione” (art. 114, co. 4, lettera a, c.p.a.), sia di “sostituirsi all'Amministrazione” (art. 7, co. 6, c.p.a.) nominando, ove occorra, un Commissario ad acta (art. 114, co. 4, lett. d, c.p.a.).
Un eccesso di potere giurisdizionale del Giudice amministrativo, per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della pubblica Amministrazione, non potrebbe perciò essere certamente ravvisato nel fatto in sé che il Giudice dell'ottemperanza, rilevata la violazione od elusione del giudicato amministrativo, abbia adottato (o ordinato di adottare) quei provvedimenti che l'Amministrazione inadempiente avrebbe dovuto già essa stessa attuare.
d) Ma, se lo sconfinamento nel merito del Giudice amministrativo oltre i limiti della sua naturale giurisdizione di legittimità è sindacabile ad opera della Cassazione, nei termini già dianzi ricordati, appare del tutto ragionevole dedurne che un analogo sindacato sia esercitabile anche nel caso, come quello che ne occupa, in cui, essendo invece un potere di giurisdizione di merito espressamente conferito dalla legge al medesimo Giudice amministrativo, venga addebitato al Consiglio di Stato di avere ecceduto il limite entro il quale quel potere gli compete: di avere, cioè, esercitato una giurisdizione di merito in presenza di situazioni che avrebbero potuto dare adito solo alla normale giurisdizione di legittimità, e quindi all'esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi (cfr. SS.UU., 31 ottobre 2008, n. 26302; 19 luglio 2006, n. 16469; 9 giugno 2006, n. 13431), o che comunque non avrebbero potuto dare ingresso all'anzidetta giurisdizione di merito.
Si ripropone, in siffatti casi, l'identica tematica dell'invasione non consentita, ad opera del Giudice, della sfera di attribuzioni riservata alla pubblica Amministrazione.
Il sindacato giurisdizionale di inattendibilità ed incongruenza operato dalla sentenza sulla deliberazione della Commissione giudicatrice è stato oggetto di cognizione da parte della Corte Suprema di Cassazione a SS.UU. in un caso di esclusione di alcune ditte dalle procedure di affidamento di concessioni o di contratti di appalto di lavori, forniture e servizi: codeste Sezioni Unite hanno individuato nel caso cennato la linea di confine delle potestà riconosciute al Giudice amministrativo (sent. 2012, n. 2312).
Sul rilievo che la normativa applicabile (art. 38, co. 1, lett. f, D.gs. 12 aprile 2006, n. 163) attribuisce alla stazione appaltante “un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore» è stato ritenuto che «il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa; l’adozione del criterio della “non condivisione” si traduce, infatti, non in un errore di giudizio -insindacabile davanti alle Sezioni unite della Corte di cassazione-, ma in uno sconfinamento nell’area della discrezionalità amministrativa, ossia in un superamento dei limiti esterni della giurisdizione tale da giustificare l’annullamento della pronuncia del giudice amministrativo”.
2. Nel caso che ci riguarda, la sentenza impugnata afferma che si tratta di un giudizio comparativo tra due concorrenti entrambi ben collocati nel confronto concorrenziale, nel quale è addirittura sufficiente uno spostamento minimo della valutazione per determinare la crisi dell’una o dell’altra conclusione.
Non senza rilevare che nel caso di specie il Giudice ha apprezzato la correttezza di un procedimento nel quale comparivano vari soggetti aspiranti alla conclusione di un esito a ciascuno di loro favorevole: non si vede come possa essere il Giudice amministrativo a “sceglierne” uno.
Di conseguenza deve ritenersi che non possa rimettersi al Giudice l’individuazione di quel margine favorevole all’uno o all’altro candidato alla cattedra di Cardiologia, specie se la Commissione unanimementeha sempre confermato la propria conclusione valutando: (i) la “rarefazione qualitativa” delle pubblicazioni degli ultimi due anni circa nelle pubblicazioni di Loperfido (inutilmente questi replica sulla quantità...); (ii) la maggior rilevanza della didattica con responsabilità diretta del corso di lezioni, implicante la susseguente presidenza della Commissione d’esame di profitto (momento essenziale per la correzione e il miglioramento della futura didattica dello stesso docente che terrà le lezioni e presiede la Commissione), come idonea a “pareggiare” la maggiore estensione temporale dell’attività dell’altro candidato; (iii) il particolare rigore scientifico maggiore nei lavori di un candidato (Favale) piuttosto che nell’altro; (iv) la rilevanza di una pubblicazione multicentrica nella rivista cardiologica New Journal of Medicine, prima in classifica nel mondo, sul tema di rilevanza internazionale della morte subitanea.
In casi come quelli richiamati, la valutazione della Commissione non può essere censurata da un ricorrente, né annullata dal Giudice se non per violazione assolutamente evidente di ogni criterio di giudizio legittimo.
E’ inutile richiamare l’art. 114 del c.p.a.; quella norma sta a significare che non rimanendo alcun margine di valutazione discrezionale della P.A. (che nella specie pur sempre è rimasto) possa intervenire il Giudice amministrativo.
Operare diversamente, come ha fatto il Consiglio di Stato di fronte al verbale ampio e dettagliato della nuova valutazione della didattica e dell’attività scientifica svolta dalla Commissione, non può che implicare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione con invasione totale della sfera di competenze spettanti alla pubblica Amministrazione; di qui il presente ricorso che auspica una severa critica alla conclusione cui è pervenuto il Consiglio di Stato.
La violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa è,più che evidente, conclamata, nella scelta compiuta dal Giudice amministrativo della modalità strumentale alla migliore esecuzione del giudicato, quella dell’emanazione diretta del provvedimento amministrativo interamente satisfattorio (oltre le sue attese) dell’interesse fatto valere dal Prof. Loperfido, provvedimento avente ad oggetto l’idoneità del Prof. Francesco Loperfido a ricoprire la cattedra di Cardiologia dell’Università degli Studi di Bari Aldo Moro in luogo del concludente.
3. È superfluo precisare che -a quanto ci risulta- è quella impugnata la prima sentenza del Consiglio di Stato che abbia esercitato il suo potere di emanazione di provvedimento per nominare, in materia di concorso universitario, il vincitore.
La giurisdizione di merito per l’esecuzione del giudicato non ottemperato dalla P.A. risale a circa un secolo fa con l’estensione pretoria dell’art. 27, n. 2 del T.U. 1924 delle leggi sul Consiglio di Stato al processo amministrativo. Nei giudizi di ottemperanza il Consiglio di Stato ha in materia di concorsi universitari demandato ad un Commissario (ricorso in materia di cattedra di Chirurgia generale contro il Prof. Cimino - avv. Prof. Giuseppe Guarino - ed il Ministero: Sez. VI, Pres. Renato Laschena, nomina del Prof. Fegiz quale Commissario giudiziale e consulente del Giudice); o, più di frequente, ad una nuova Commissione, la cui costituzione viene normalmente affidata al Rettore di altra Università.
La ragione di queste scelte - che hanno sempre caratterizzato l’esercizio della giurisdizione di merito in materia di concorsi universitari e, nel raro caso di palese inottemperanza al giudicato amministrativo - riposa nella circostanza ben nota che le valutazioni, per giunta comparative, dei diversi candidati sono sempre state riservate a Commissioni elette dalla disciplina o nominate dopo sorteggio tra gli eletti della disciplina, da ultimo addirittura sorteggiate esclusivamente tra docenti in possesso di titoli e pubblicazioni di alto livello.
La specializzazione dei saperi, come abbiamo osservato, non consente di rinnegare le proprie valutazioni: ad esempio, il relatore e presidente del TAR che, con la prima sentenza, espresse infondata e del tutto gratuita prevenzione sulla didattica “del ricercatore” rispetto a quella del professore associato, non considera che dopo la riforma di cui al d.lgs. 382 del 1980 i ricercatori hanno progressivamente assunto il ruolo di protagonisti nella didattica; e i professori associati del periodo erano quasi tutti privi di concorsi pubblici alle spalle, ma beneficiari di giudizi idoneativi “riservati”.
Dunque, come si può giustificare il ricorso allo strumento espropriativo dell’Amministrazione proprio allorché l’organo amministrativo straordinario è per legge scelto con il massimo della selettività per poter esercitare, nel campo cardiologico nel nostro caso, il proprio sapere in occasione di una valutazione comparativa particolarmente delicata soprattutto per le ragioni di ambiente esposte in premessa?
Il Consiglio di Stato, sostituendosi alla Commissione eletta nel descritto frangente ha direttamente nominato Loperfido, licenziando Favale.
Va osservato che la norma che regola i poteri del Giudice dell’ottemperanza prevede quattro casi di esercizio del potere: l’imposizione del contenuto dell’atto che sia poi emanato dalla p.A., l’emanazione diretta dell’atto, la nomina del Commissario per l’esecuzione del giudicato, oltre alla sanzione economica (astreinte per il ritardo nell’adempimento).
La ragione della pluralità degli strumenti previsti oggi dal c.p.a. è ben chiara: il Giudice dell’ottemperanza deve compiere una scelta proporzionale al caso giudiziario oggetto del suo intervento.
Se la materia è già in astratto caratterizzata dal massimo della discrezionalità amministrativa (con limitate componenti di vera e propria discrezionalità tecnica, ma in definitiva discrezionale in molte scelte di fondo, come nella valutazione della scientificità delle pubblicazioni, del contributo originale offerto alla scienza e conseguentemente ai cittadini che ne beneficeranno nel concreto, ecc.), è evidente che lo strumento dell’esecuzione di un giudicato che si ritenga - in ipotesi - fondatamente inottemperato non potrà consistere di certo e nella determinazione del contenuto del provvedimento, e, addirittura, nella sua emanazione, bensì nell’affidamento del compito di esprimere una legittima ottemperanza al giudicato ad una Commissione giudicatrice straordinaria, nominata da altro Consiglio di Scuola o di Dipartimento tra cardiologi di prima fascia, appartenenti né all’infelice Commissione 2002 né a quella attuale.
Questa la prassi sinora seguita da circa un secolo da parte del Giudice amministrativo italiano che - come ha ammonito la sentenza dell’’Adunanza Plenaria n. 2/2013 - è dotato di un potere esecutivo penetrante nei confronti dell’inottemperanza che non si riscontra in nessun altro ordinamento a diritto amministrativo, come quello francese e quello tedesco, né, può aggiungersi, in quello di common law e in quello dell’Unione europea, che piuttosto prevedono il ricorso a sanzioni economiche afflittive nei confronti del funzionario e raramente dell’ente disobbediente al giudicato.
4 - Nella specie deve aggiungersi un riferimento alla posizione del Prof. Loperfido:
(i) anzitutto perché una delle motivazioni addotte dalla Sez. VI è quella della lunghezza del processo (ma l’Ad. plen. l’ha investita proprio la Sez. VI) che finisce per ledere l’interesse del vincitore, da lungo tempo in attesa: non c’è stato un solo ritardo imputabile al concludente, né alcun abuso del processo.
Dunque, nella valutazione della Sez. VI di emanare il provvedimento conclusivo della valutazione comparativa vi è una considerazione critica della propria scelta antecedente (circa due anni in più per l’Adunanza plenaria) e un’altra considerazione in favore del solo Prof. Loperfido, ma non anche dell’altra parte privata del processo.
Le due considerazioni della Sez. VI non sono evidentemente in grado di sostenere la legittimità della scelta, per la prima volta, dell’emanazione diretta del provvedimento: ma esse si aggiungono all’affermazione gratuita che ormai l’Amministrazione ha esaurito la sua discrezionalità perché ha avuto “più di un’occasione” per valutare meglioLoperfido rispetto a Favale e questo è davvero incomprensibile e merita la più netta delle reiezioni.
Il giudicato obbligava ad una solanuova valutazione (coinvolgendo eventualmente altri concorrenti), non certo a preferire Loperfido: mai questo è stato scritto nelle sentenze amministrative, neanche in quella formalmente peggiore, che si deve alla Sez. II del TAR Bari, appellata vanamente dal concludente.
L’eccesso di potere giurisdizionale è plasticamente confermato nelle ultimissime pagine della sentenza impugnata.
(ii) Ma c’è da registrate anche l’excusatio non petita della Sez. VI che senza alcuna reale motivazione trasforma una domanda di nomina commissariale nella quale si è condensato il petitumdel Loperfido nel suo appello in un provvedimento amministrativo.
Ora, il ricorrente Loperfido ha dichiarato al Giudice di voler essere riconosciuto idoneo alla cattedra per la quale aveva concorso da un organo universitario, come prevede l’ordinamento: ha chiesto ed ottenuto dal TAR di Bari, Sez. II, l’ordine rivolto all’Università di Bari, di formare una Commissione giudicatrice interamente nuova che, sulla base di un giudicato, gli assegnasse la vittoria concorsuale.
Il prof. Loperfido mai ha avanzato l’ipotesi del provvedimento del Giudice, esplicitando una sua precisa preferenza tra i mezzi di esecuzione del giudicato. Giudizi individuali, giudizio collegiale di una Commissione giudicatrice nuova: questo ha chiesto il ricorrente.
Il Consiglio di Stato sostiene che la specifica domanda non ha rilievo in quanto vi è un potere di scelta officioso nella formula dell’art. 114, co. 4, nella scelta dello strumento tra quelli previsti alla lettera “a” (provvedimento) e “d” (nomina un Commissario ad acta).
Non si intende come e per quale ragione possa il Giudice scegliere ex officiocontro l’esplicita domanda proposta dall’interessato in un processo di parti lo strumento più opportuno per garantire l’ottemperanza.
Ma se pure fosse sostenibile questa tesi, nel caso di specie la motivazione (almeno per un caso come questo strettamente obbligatoria) addotta dalla Sez. VI per la scelta del provvedimento, quella della maggiore abbreviazione dei tempi processuali a causa del pregresso ritardo eccessivo per le attese del ricorrente Loperfido, si rivela estranea alla sfera della giurisdizione amministrativa: è lo stesso ricorrente interessato che preferisce investire in ulteriore, del resto brevissimo, tempo processuale il suo interesse concorsuale, pur di ottenere una pronuncia a sé favorevole da altri colleghi cardiologi universitari di prima fascia.
L’autoritarietà della sentenza impugnata è incompatibile con la giurisdizione nel processo di parti, dunque anche la vistosaextrapetizionecon la quale si è “deciso” un concorso, si risolve in un eccesso di potere giurisdizionale, con evidente violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, perché rivela, unitamente al modo di intendere il “giudicato”, la precisa e preesistente volontà di esercitare il potere provvedimentale riservato ad un organo altamente tecnico e specialistico dell’Amministrazione.
Si nutre serena fiducia nell’accoglimento della nostra censura che auspica non sia condivisa dalla Suprema Cortela “espropriazione” da parte del Giudice amministrativo in danno della potestà amministrativa di una valutazione comparativa tra i diversi candidati di un concorso.
II – ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO COSTITUZIONALE SUL GIUSTO PROCESSO REGOLATO DALLA LEGGE: ART. 111 COST., CO. 1, 2 E 8, PER AVER IL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, VIOLATO I LIMITI DELLA SUA GIURISDIZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 360, COMMA 1 N. 1 E 362 C.P.C..VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 34 C.P.A. E 114 C.P.A..
Ma le nostre considerazioni meritano di essere ulteriormente confortate aggiungendo una nuova doglianza.
1. Se per giurisdizione deve ormai intendersi anzitutto uno strumento di tutela effettiva delle parti di un giudizio, il potere esercitato nel caso di specie dalla Sez. VI del Consiglio di Stato viola le regole che perimetrano l’ambito della giurisdizione amministrativa (Cass. civ., SS.UU., 5 maggio 2008, n. 10974), dunque codesta Corte Suprema è legittimata pienamente a conoscere del presente ricorso nel quale si denuncia che la funzione giurisdizionale attribuita dalla legge al Consiglio di Stato (c.d. potere del Giudice) non è sufficiente a sorreggere la decisione impugnata, che, infatti, mostra come la Sez. VI del Consiglio di Stato abbia esercitato un potere inesistente.
E, poiché rientra nel sindacato di codesta Suprema Corte per motivi di giurisdizione “l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il g.a. la eroghi concretamente, nei casi estremi nei quali l’errore si sia tradotto in una decisione anomala o abnorme, frutto di radicale stravolgimento delle norme di riferimento”, codeste Sezioni Unite possono conoscere del presente ricorso e accoglierlo per avere il Consiglio di Stato invaso senza alcuna preventiva analisi il territorio dell’Amministrazione universitaria, per la prima volta nella storia provvedendo direttamente ad una “nomina” di una delle parti del giudizio nei confronti dell’altra, che era stata motivatamente scelta dalla competente amministrazione, con straripamento del potere giurisdizionale decisorio dinanzi alla discrezionalità tecnica che è propria di ogni valutazione comparativa universitaria.
2.Con riferimento agli immediati e diretti precedenti del caso concreto, va considerato anzitutto che la sentenza della Sez. VI impugnata contrasta appieno con la precedente sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che aveva esplicitamente “bocciato” la tesi estrema sostenuta nell’ordinanza di rimessione.
Si legge nella sentenza dell’Adunanza plenaria 15 gennaio 2013, n. 2 (pres. Coraggio, est. Botto):
“Venendo al caso in esame, è ben noto come sia jus receptum l’assunto che il giudicato amministrativo si presenti in modo poliforme, a seconda delle situazioni giuridiche coinvolte e delle censure dedotte.
Infatti, il ricorrente può far valere mere censure formali nei confronti dell’azione amministrativa, ovvero vizi più pregnanti, che afferiscono alla sussistenza dei presupposti per ottenere il bene della vita; la sua domanda poi, può tendere ad opporsi ad un’azione della p.A., (in questo caso di frequente vengono prospettate censure formali, che comunque consentono di sterilizzare l’iniziativa della p.a.), ovvero può prospettare una pretesa (e in questo caso contemplerà usualmente censure di carattere sostanziale, tendenti a dimostrare la fondatezza della pretesa stessa).
E dunque è altrettanto pacifico che la sentenza del giudice amministrativo si atteggia in modo differente a seconda che abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera e propria pretesa nonché a seconda del vizio accolto.
È in questo quadro variegato che va posta e risolta la questione dell’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile” (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del themadecidendum).
Va premesso peraltro che la questione si può porre solo nei riguardi dell’attività oggetto di esame giudiziale, in quanto tale anteriore a quest’ultimo: infatti, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.
La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice.
In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.
È ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempoavanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione e non imposto dalle pur rilevanti pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, come attestato dalla disciplina della materia in Paesi dell’Unione europea a noi più vicini (si pensi alla Francia ed alla Germania) nei confronti dei quali possiamo vantare un sistema di esecuzione del giudicato amministrativo -l’ottemperanza appunto- sicuramente più avanzato.
Ma va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli”.
Non meno chiara la meditata conclusione dell’Adunanza plenaria:
“Il ricorso per ottemperanza proposto dal prof. Loperfido, pertanto, non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ed ha quindi errato il giudice di primo grado nel qualificarlo come tale.
Diversa questione, invece, è quella della fondatezza o meno del ricorso medesimo, alla luce dei principi fin qui enunciati, ai quali deve attenersi l’azione dell’amministrazione in sede di riedizione del potere dopo la pronuncia del giudice.
Questa valutazione viene peraltro rimessa all’esame della Sezione, ai sensi dell’art. 99, co. 4, c.p.a.”.
Si tratta, dunque, di una sentenza processuale che non definisce la lite perché sarà la Sez. VI, a doversi esprimere nel merito sull’ultimo pronunciato della Commissione giudicatrice: ciò non trascurando che per quattro volte la Commissione ha sancito (motivatamente) la superiorità del candidato Favale nel concorso e che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso dichiaratamente la tesi estrema che avrebbe impedito ogni nuova pronuncia di una Commissione giudicatrice in una procedura di valutazione comparativa.
Eppure è proprio questa tesi estrema, accuratamente esaminata edesplicitamente esclusa (persino mediante richiami alle norme sull’ottemperanza vigenti in Francia e in Germania) con decisione dell’Adunanza plenaria -che pure, com’è noto, condiziona con le sue pronunce il successivo svolgersi della giurisdizione amministrativa nelle Sezioni- ad essere stata, viceversa, seguita nella decisione della Sez. VI, con la sconcertante motivazione che segue:
“si ritiene che dal complessivo andamento della vicenda di causa risulti l’inidoneità della Commissione a suo tempo nominata di pronunziarsi sulla questione con un adeguato livello di serenità ed attendibilità di giudizio.
Si ritiene, altresì, che la scelta di rimettere in via esecutiva la definizione della questione a una Commissione in diversa composizione (secondo un approccio piuttosto consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio – VI, 13 settembre 2012, n. 4858; VI, 12 dicembre 2011, n. 6501), pur risultando idonea a pervenire a un risultato finale corretto, introdurrebbe una ulteriore fase nell’ambito di una vicenda i cui contorni sono ormai sufficientemente delimitati, con il conseguente rischio di compromettere, in relazione al fattore temporale, il generale principio della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale in executivis (e ciò, anche in considerazione della durata complessiva della vicenda, il cui ulteriore protrarsi potrebbe frustrare le aspettative sostanziali del ricorrente in primo grado di conseguire l’utilità finale attesa – i.e.: l’idoneità quale Professore ordinario).
Da ultimo, depone nel senso del ricorso al più pregnante strumento processuale di cui all’art. 114, co. 4, lett. a del c.p.a. la circostanza per cui l’Ateneo barese, pur se posto per almeno due volte in condizione di rivalutare la questione (pervenendo a un esito diverso dalla nomina del Prof. Loperfido) (sic!!!), non ha invero addotto alcun valido elemento in tal senso, così comportando il consolidarsi di una situazione di indubbio vantaggio valutativo in favore del prof. Loperfido (sic).
Pertanto, a seguito di molteplici giudicati di annullamento (o di nullità) (?!) formatisi nei confronti degli atti dell’Ateneo che si sono opposti al riconoscimento di tale vantaggio, si ritiene che ormai non residuerebbe comunque in capo all’Università degli Studi di Bari alcun apprezzabile margine di valutazione per pervenire a un esito diverso rispetto alla nomina del prof. Loperfido.
Al riguardo, si rinvia a quanto già esposto retro, sub 5.2., laddove si è osservato che, nella particolare economia della presente vicenda, anche un lieve spostamento degli equilibri valutativi in favore dell’uno o dell’altro dei candidati avrebbe sortito un effetto determinante ai fini della definizione della vicenda medesima.
E le deduzioni sin qui svolte hanno confermato che (stante il vincolo del giudicato e la declaratoria di nullità degli atti posti in essere dall’Ateneo barese in distonia rispetto i vincoli da esso rivenienti) numerosi elementi depongono in modo univoco – e, si ripete, senza ulteriori apprezzabili margini di valutazione - nel senso di riconoscere prevalenza al Prof. Loperfido.
Concludendo sul punto, il ricorso n. 7506/2010 deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarata, ai sensi dell’art. 114, co. 4, lett. a del c.p.a. l’idoneità del Prof. Loperfido in vece del Prof. Favale in base all’art. 4, co. 13 del d.P.R. 117 del 2000”.
Deve anzitutto censurarsi che nella sentenza oggetto della presente impugnazione straordinaria la Sez. VI abbia evitato con molta attenzione di riportare nel proprio testo quelle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 2/2013, che in realtà devono ritenersi decisive per individuare il limite del potere del Giudice nel caso concreto; e ciò pur avendo la Sezione dedicato alla disamina della suddetta pronuncia vincolante della Plenaria una riassuntiva quanto sommaria trattazione introdotta  “con la sentenza dell’Adunanza plenaria sono stati in larga parte condivisi gli spunti che -ai fini della presente decisione- erano stati offerti in sede di ordinanza di rimessione”, estesa da p. 16/45 a 19/45 della sentenza qui impugnata.
Si veda, anzi, come in quest’ultima venga ridotta l’ampia elaborazione dell’Adunanza Plenaria laddove, a p. 18/45, cpv. 1, si può leggere: “che, pur non potendosi aderire alla tesi estrema, la quale tende a sancire nei confronti della p.a. un sostanziale divieto ad ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, deve nondimeno ritenersi che la forza del giudicato ponga all’attività di riedizione del potere precisi limiti e vincoli (limiti e vincoli che, laddove travalicati, giustificano l’esperimento dell’actio iudicati volta a far dichiarare la nullità degli atti in tal modo emanati)”.
Autoliberatasi dal vincolo della pronuncia dell’Adunanza plenaria, la Sez. VI del Consiglio di Stato ha attuato sic et simpliciter la sua stessa ordinanza di rimessione, esattamente come se essa fosse stata condivisa dall’Adunanza nella sua finalità ultima di precludere qualsiasi ulteriore esercizio della discrezionalità all’organo amministrativo dopo la formazione del giudicato: passando quindi, dalla constatazione-affermazione della violazione del giudicato amministrativo, alla sostituzione dell’Amministrazione mediante atti di esercizio della giurisdizione di merito in sede di giudizio di ottemperanza.
La tesi, rifiutata espressamente dall’Adunanza plenaria, è stata viceversa reintrodotta e portata ad attuazione dalla Sez. VI con la sentenza impugnata, attraverso una estensione (talvolta oltre i confini dell’assurdo) della portata del “giudicato”: una estensione che di per sé rivela il suo reale intento di impedire qualsiasi possibilità alla p.A. – dopo una sentenza di annullamento – di rivalutare gli elementi in suo possesso per provvedere, e di sostanzialmente trasformare il giudizio di legittimità in una sorta di “anticipato giudizio di ottemperanza”.
Per questo abbiamo osservato che quello de quo è un caso–pilota di giudizio (non confermativo, ma) sottomissivo, nel quale – nonostante il rinvio per ri-valutare e ri-provvedere, in realtà si pretende che la P.A. reciti una sorta di atto di contrizione.
È in questa chiave che si rivela in tutta la sua gravità (ché, altrimenti, si sfiorerebbe il ridicolo!) l’affermazione per cui violerebbe il giudicato perfino il riconoscere (retro, pag. 25) che la lezione pratica non è utilizzabile per il giudizio comparativo!!; e violerebbe il giudicato il tentare di spiegare cosa si è inteso dire parlandodi «attività ottimamente documentate» (retro, pag. 24); così come lo violerebbe lo spiegare – da tecnici – che svolgere attività didattica nell’ambito di un corso ufficiale (e cioè il significato tecnico della locuzione – “nell’ambito” – usata dal “giudicato”) significa non avere la responsabilità del corso, ma di collaborare con il titolare che organizza e gestisce l’attività dei suoi collaboratori, professori associati o ricercatori che siano.
Questo (altrimenti grottesco) modo di intendere il “giudicato” è, in realtà, null’altro che la pretesa di «tappare brutalmente la bocca all’Amministrazione» e di invadere quel suo potere che il concetto stesso di giurisdizione di legittimità le riserva; è la pretesa di trasformare la stessa giurisdizione di legittimità (cosa vuol dire, come diceva il “giudicato” nel nostro caso, “rivalutare” se non si può neanche tentare di spiegare il significato di una locuzione?!?!) e di espropriare – soprattutto in certi settori – la P.A. di ogni potere discrezionale. In breve: certe nomine “importanti” – alti gradi della magistratura, della P.A., vincitori di concorsi universitari – si fanno, in sostanza, in sede “giurisdizionale”!
Ciò che ancor meglio dimostra la violazione dei limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato è la motivazione in base alla quale la Sez. VI, dopo l’intervento di Adunanza plenaria e dopo la corrispondente disamina della fattispecie concreta, ha scelto di privilegiare la sua cognitio in ottemperanza per poter tutelare, mediante l’esercizio della giurisprudenza di merito, le ragioni del ricorrente vittorioso, allorché la duplice valutazione ordinata dal giudicato era stata in concreto effettuata dall’organo individuato dalla Sez. VI nella stessa, precedente Commissione giudicatrice.
La Sez. VI, perfino dinanzi ad un’ottemperanza al giudicato amministrativo le cui conclusioni dipendevano da minime differenze di giudizio (e che era ed è caratterizzata da una permanente edinsostituibile competenza funzionale, di una Commissione tecnica)ha scelto – sopravanzando le speranze del prof. Loperfido – di sostituirsi nella valutazione tecnico-discrezionale dell’idoneità della cattedra di Cardiologia dei candidati.
Deve ritenersi, dunque, che la presenza della discrezionalità amministrativa in capo alla Commissione giudicatrice abbia indotto la Sezione a corredare di motivazioni aggiuntive -altrimenti non certo necessarie- la “impegnativa” scelta di provvedere in ottemperanza anziché in un giudizio di annullamento: oltre che dall’esigenza di assicurare effettività nella tutela per il ricorrente vittorioso (ma in sede di ottemperanza questi non era Loperfido, bensì Favale e la sua Università), la singolare decisione della Sez. VI procede dalla constatazione critica secondo la quale l’Amministrazione avrebbe potuto correggersi in precedenza, anziché violare «molteplici giudicati di annullamento (o di nullità)», ostinandosi nel difendere, all’unanimità, le sue (pur corrette, giuste e legittime, quanto sgradite) conclusioni in favore del ricercatore confermato.
Sta di fatto – a riprova della gratuita pretestuosità del rilievo - che l’unica volta nella quale è stata chiamata ad ottemperare al giudicato del 2008 -altro che “almeno due volte”! - la Commissione ha compiuto tutto il suo dovere e gli altri casi di violazione di “giudicati” di annullamento o di nullità restano nell’immaginario della Sez. VI che, ad un anno circa di distanza dalla riserva, ha tuttavia sentenziato contro le conclusioni della Plenaria, ma, quel che più rileva, soprattutto affidandosi alla presunzione di un’attività “perversa” della Commissione giudicatrice: tanto insistente nelle sue errate conclusioni da non meritare più alcun rispetto del confine tra funzione (potere) amministrativa di giudizio e funzione (potere) giurisdizionale, venendo superata direttamente l’Amministrazione, senza alcuna reale ragione, dal nuovo intervento del Giudice dell’ottemperanza.
Oltre a questa evidente forzatura del suo potere, la Sez. VI ha ritenuto di affidarsi alla censura che avrebbe dovuto distruggere giuridicamente l’operato della Commissione, secondo la quale questa avrebbe introdotto, nella sua ottemperanza, nuovi elementi di giudizio rispetto a quelli già presenti nella valutazione del Giudice: viceversa, è vero che il curriculum della controparte era sotto gli occhi dei giudici ed esprimeva con eloquenza una didattica-non responsabile verso gli studenti, perché l’attività didattica, come riconosce il giudicato,si è svolta “nell’ambito della cattedra di Cardiologia”.
Tuttavia, esce di giurisdizione e di logica chi -come la Sez. VI- pretende che l’espressione “ottimamente documentata” stia a significare “ottima attività didattica”: ... in realtà, le Commissioni universitarie di Medicina e Chirurgia (e non solo) sono usualmente ben più attente all’attività scientifica in quanto nessuno è pregiudizialmente disponibile a promuovere un buon didatta ma mediocre ricercatore e ciò spiega i giudizi alquanto “spicci” che possono leggersi assai spesso sull’attività didattica dei candidati.
Su questa linea la Commissione ha motivato che l’espressione “ottimamente documentata” non aveva alcuna pretesa di valere come un vero e proprio apprezzamento di merito didattico: con il risultato che la Sez. VI semplicemente taccia di insubordinazione l’interpretazione autentica offerta dalla Commissione in modo unanime!
Comunque, nulla di nuovo è stato introdotto in giudizio da parte della Commissione giudicatrice, se non per la Sez. VI, che pure già dal 2008 aveva a disposizione il curriculum di Loperfido, che “confessava” una didattica nell’ambito di un cattedra altrui, e tuttavia ha ordinato il rifacimento della valutazione della didattica dei due candidati.
Cade in tal modo la strumentale prospettazione che si legge nella sentenza quiimpugnata, secondo la quale l’introduzione di “nuovi elementi di giudizio” offrirebbe la prova che la Commissione abbia esaurito tutta la sua discrezionalità.
Era a questa affermazione che la Sez. VI voleva pervenire per superare ogni confine tra la giurisdizione amministrativa e la competenza amministrativa per i concorsi a cattedra universitaria e per sottrarsi al compito di decidere sugli appelli del concludente e dell’Università, senza rispetto alcuno della norma attributiva della tutela e del contenuto della medesima.
In conclusione, il Prof. Stefano Favale vanta il diritto soggettivo avente ad oggetto la conclusione del procedimento amministrativo cui egli si è iscritto 12 anni or sono, nel 2002.
L’intervento demolitorio del Consiglio di Stato in ordine al giudizio della Commissione (eletta dai cardiologi, tranne che daicinque inquisiti e/o arrestati), ha palesemente esorbitato dai limiti della sua giurisdizione.
Essa merita, pertanto, il chiesto annullamento con eventuale rinvio al Consiglio di Stato affinché, espunta la statuizione con la quale si decide l’esito del concorso, determini gli ulteriori adempimenti della Amministrazione.

P.Q.M.

Si chiede l’accoglimento del presente ricorso e quindi la cassazione della sentenza impugnata per i motivi di giurisdizione rimettendo, se del caso, gli atti al Consiglio di Stato perché nulla sentenza della Sez. VI n. 1038/2008.
Vittoria di spese e compensi di lite.
Si dichiara che la causa afferisce alla materia del pubblico impiego.
Roma, 14 marzo 2014
(Vincenzo Caputi Iambrenghi)

(Fulvio Mastroviti)

(Mario Sanino)

(Romano Vaccarella)

Relata di notifica ex art. 4 Legge 21 gennaio 1994 n. 53
Cron. n.ro 44/14

Io sottoscritto Avv. Mario Sanino, con Studio in Roma, Viale Parioli n. 180 previa autorizzazione del Consiglio dell'Ordine di Roma n. 106 del 25 gennaio 2007, per conto di STEFANO FAVALE come da delega in atti, ho notificato il suesteso a:
1) Prof. FRANCESCO LOPERFIDO rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Tomassettinel domicilio eletto presso il suo Studio in (00193) ROMA – VIA PIER LUIGI DA PALESTRINA N. 19 amezzo del servizio postale con raccomandata a.r. n. 76596827425-2 spedita dall’Ufficio Postale di Roma
Roma, 24 marzo 2014
Avv. Mario Sanino
vidimazione postale



2) UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI ALDO MORO in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gaetano Prudente e Domenico Carbonara nel domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Alfredo Fava in (00185) ROMA – PIAZZALE ALDO MORO N. 5 amezzo del servizio postale con raccomandata a.r. n. 76596827424-1 spedita dall’Ufficio Postale di Roma
Roma, 24 marzo 2014
Avv. Mario Sanino
vidimazione postale



3) UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI ALDO MORO in persona del legale rappresentante p.t., domiciliata ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato in 00186 ROMA – VIA DEI PORTOGHESI N. 12 a mezzo del servizio postale con raccomandata a.r. n. 76596827423-9 spedita dall’Ufficio Postale di Roma
Roma, 24 marzo 2014
Avv. Mario Sanino
vidimazione postale



4) UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI ALDO MORO in persona del legale rappresentante p.t., presso la sede in 70121 BARI – PIAZZA UMBERTO a mezzo del servizio postale con raccomandata a.r. n. 76596827422-8 spedita dall’Ufficio Postale di Roma
Roma, 24 marzo 2014
Avv. Mario Sanino
vidimazione postale

N.B.: La sentenza non  ha  avuto l'avallo della Cassazione per cui ha rimesso la questio sentenza impugnata per i motivi di giurisdizione
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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE

R.G. n. 7695/2014 - REL. DR. ALBERTO GIUSTI – UD. 24.3.2015
MEMORIA EX ART. 378 COD. PROC. CIV.
P e r
Stefano FAVALE (avv.ti proff. M. Sanino, V. Caputi Iambrenghi, F. Mastroviti e R. Vaccarella)
ricorrente
Contro
Francesco LOPERFIDO (avv. D. Tomassetti)
resistente
e nei confronti
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI “ALDO MORO”
intimata
* * *
La replica al fuoco di sbarramento con il quale il controricorrente mira ad impedire che la Corte, abdicando al suo ruolo, verifichi se il Consiglio di Stato abbia fatto uso del potere giurisdizionale attribuitogli dalla legge – non richiede altro che “focalizzare” la questione posta con il ricorso: con la sintesi consentita dall’aver compiutamente e (speriamo) chiaramente illustrato la vicenda.
Non dedicheremo, pertanto, neanche una parola alla confutazione della eccezione di violazione del principio di autosufficienza del ricorso (inteso come trascrizione delle sentenze!): è sufficiente ricordare che abbiamo testualmente trascritto (pag. 10-11) il “giudicato” ottemperando e quindi – ciò che il resistente ha pudicamente dimenticato di fare – abbiamo testualmente trascritto (pag. 12-17) quanto, “illudendosi” di ottemperare, ha deliberato all’unanimità la Commissione.
La causa, a nostro sommesso avviso, è tutta qui: nel senso, è opportuno chiarire subito, che qui non si contesta il potere del giudice amministrativo di valutare se il nuovo provvedimento adottato dall’Amministrazione è conforme o violativo/elusivo del giudicato, ma si afferma che il Consiglio di Stato ha solo apparentemente provveduto ad una tale valutazione, mentre in realtà ha proceduto – anche in violazione di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2013 – come se, a seguito dell’annullamento del primo provvedimento, all’Amministrazione non residuasse alcun potere di rivalutazione; ha proceduto, in breve, adottando la tesi esplicitamente respinta dall’Adunanza Plenaria, secondo la quale all’Amministrazione sarebbe «vietata ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole». Una tesi – va sottolineato – che la stessa Adunanza Plenaria qualifica come foriera di eccesso potere giurisdizionale in quanto «contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’Amministrazione».
In sintesi: il confronto tra il giudicato e il nuovo giudizio espresso all’unanimità dalla Commissione non è qui richiesto per accertare come lo ha eseguito il Consiglio di Stato, ma per stabilire se vi ha provveduto (e cioè se tale esame è stato simulato, al fine di negare alla Commissione ogni potere di valutazione, ma solo quello di “obbedir tacendo”). E che sia dovere di codeste Sezioni Unite compiere tale esame è indiscutibile, perché – come osserva la stessa Adunanza Plenaria – è qui che passa il confine tra l’esercizio del potere giurisdizionale di merito proprio del giudizio di ottemperanza e l’abuso di potere giurisdizionale volto a negare all’Amministrazione – dopo una pronuncia di annullamento – ogni «riedizione» del potere.
Ancor più chiaramente questo concetto è espresso dalla sentenza 22.1.2013 n. 356, della IV Sezione, laddove ribadisce che per «non ridurre a pura fictio il profondo significato (in termini di rispetto del principio della separazione dei poteri e della distinzione tra amministrazione attiva e controllo giurisdizionale) della “restituzione” all’organo di amministrazione attiva del potere di riesercitare le proprie valutazioni, è necessario ribadire – pur riaffermandosi il principio del divieto di “nuovo” ingresso di tematiche prima non valutate in sede di terza ed ulteriore comparizione – che il vincolo discendente dal giudicato non può spingersi sino ad impedire la rivalutazione e l’approfondimento di elementi che, seppur già tenuti presenti, in quanto riferibili al curriculum vitae del magistrato “comparato” nelle precedenti deliberazioni, non erano stati adeguatamente posti in luce o valorizzati nella loro interezza».
In queste parole è la consapevolezza, da un lato, dell’ evanescenza del concetto di giudicato (ex art. 2909 cod. civ.) al di fuori dell’area della tutela di interessi oppositivi e pertanto la consapevolezza, dall’altro lato, che nel caso di interessi di tipo pretensivo il principio della separazione dei poteri impone che, a seguito dell’annullamento di un provvedimento, l’Amministrazione abbia il potere di adottare un nuovo provvedimento che tenga conto delle ragioni dell’annullamento: ove ciò non fosse consentito – anche se solo de facto – la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo si trasformerebbe – de facto – in giurisdizione di merito.
Si tratta di un rilievo banale, ma ancor più banale è rilevare che la reale natura della giurisdizione del giudice amministrativo – se essa, cioè, è ancora quella immaginata dal Costituente quando ha travasato negli artt. 100, 103, 113 (e 111, 8° comma) l’esperienza maturata a far tempo dalla legge 20.3.1865 n. 2248 all. E e dalla legge Crispi del 1889 – è legata alla disciplina del giudizio di ottemperanza; anzi, più che alla disciplina (che può mutare, come in effetti è mutata, quanto agli strumenti attuativi di cui è consentita l’utilizzazione), dall’uso che ne fa il giudice amministrativo, e cioè sia dall’ampiezza con cui consente la – o dai limiti che impone alla – c.d. rieffusione del potere dell’Amministrazione, sia dal se “effettivamente” (e non, solo apparentemente) consente tale “rieffusione”.
La questione, a nostro sommesso ma fermo avviso, si pone nei seguenti termini: costituisce esercizio del potere giurisdizionale in sede di ottemperanza (o non è, piuttosto, vero e proprio, assoluto diniego all’Amministrazione di ogni potere di rivalutare la fattispecie) quello che si manifesta nel qualificare come violazione del giudicato la precisazione dell’Amministrazione secondo la quale, usando la locuzione «l’attività didattica è ottimamente documentata», non aveva detto che «l’attività didattica era ottima» ma soltanto (diremmo con l’art. 12 preleggi, secondo il «senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») che l’attività didattica svolta era assistita da abbonante documentazione?
Ancora: esercita il potere riconosciutogli dalla legge, ovvero quello puramente e semplicemente di zittire una volta per sempre la Commissione, un giudice che vede una inammissibile insubordinazione nella spiegazione del significato della locuzione («nell’ambito dell’insegnamento di Cardiologia») usata fin dall’inizio dalla Commissione? Una locuzione chiara a tutti gli addetti ai lavori (= attività didattica svolta da un collaboratore del titolare dell’insegnamento che ne ha, lui solo, la responsabilità), ma che la Commissione ha pensato fosse suo potere e dovere chiarire a supporto della valutazione di equivalenza tra una attività didattica più estesa nel tempo ed una attività più breve ma svolta quale responsabile del corso?
Infine: è un giudizio di ottemperanza, ovvero una riedizione della fiaba in cui «superior stabat lupus, inferior agnus», quello in cui viola il giudicato la Commissione che osa dire – conformemente a quanto aveva statuito il Consiglio di Stato – che non si era mai sognata di utilizzare nel giudizio comparativo la lezione, perché consapevole che essa doveva essere tenuta da un candidato che concorreva in qualità di ricercatore)?
Le nostre, ovviamente, sono domande retoriche: la Sezione che, investendola della questione, voleva indurre l’Adunanza Plenaria a «pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudice sfavorevole», ha dovuto prendere atto del rifiuto di tale sua eversiva pretesa, e, costretta a procedere al confronto tra giudicato e riedizione del potere, ha “ricercato” e speciosamente individuato il contrasto con il giudicato; un confronto dall’esito a priori segnato dall’ intento di negare, pur se esercitato nel più assoluto rispetto del giudicato, in radice ogni potere di rivalutazione da parte della Commissione.
A ciò la Sezione ha voluto aggiungere la ciliegina dell’investitura diretta del vincitore, un vero e proprio unicum al quale il vincitore non si sognava di aspirare essendosi limitato a chiedere (forse anche pensando che alla sua dignità non avrebbe giovato essere messo in cattedra da una Sezione …) che una nuova Commissione rivalutasse i suoi titoli comparandoli con quelli del contendente.
Che questo esercizio muscolare del giudice amministrativo si sia manifestato in occasione di un concorso a cattedra di Cardiologia (!) è, poi, ancor più decisamente sconcertante : se la cosa non fosse drammaticamente seria e preoccupante, verrebbe di concludere queste note suggerendo a chi avverte qualche problema cardiaco di ricoverarsi presso il Consiglio di Stato, Palazzo Spada, Roma.
Roma, 19 febbraio 2015
avv. prof. Mario Sanino avv. prof. Vincenzo Caputi Iambrenghi
avv. prof. Fulvio Mastroviti avv. prof. Romano Vaccarella
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[1] Come è sconcertante – ma sul piano “culturale” – sia l’osservazione per cui, non potendo essere considerato un lavoro del prof. Favale perché non ancora stampato, «la valutazione dell’attività scientifica … potrebbe concludersi in senso favorevole al dott. Loperfido», sia l’osservazione per cui la prevalenza quantitativa nell’attività didattica e in quella assistenziale rende irrilevante la soccombenza nell’attività scientifica!

 
 
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